Nell’intricata problematica sulla perdita di chances è di grande utilità andare al sodo per comprendere, soprattutto da parte dei medici legali, che le decisioni della Cassazione sul tema sono, da un lato più variegate di quello che noi immaginiamo e, dall’altra, riducono la “formula perdita di chances” ad un numero ristretto di casi.
Il Dott. Lucio Di Mauro, Segretario Simla, ci ha fornito uno schema che può essere utile per comprendere di cosa stiamo parlando (e spesso se ne sente parlare a vanvera) e anche per orientare il fatto biologico alle pretese legali che, anche nei quesiti peritali, in materia complesso come quello della responsabilità medica, a volte difettano per eccessiva semplificazione.
Parliamo sempre di danno mai di nesso causale
Queste deduzioni si basano sulla terna di sentenze della III sezione del S.C., tutte del 2018 (n.ri 5641 – 6688 -7260), che chiaramente delimitano il danno risarcibile da perdita di chances.
In sintesi, la perdita di chances NON incide sul rapporto causale con la condotta colpevole, ma SOLO SUL DANNO, CHE, APPUNTO, DEVE ESSERE DI INCERTA VALUTAZIONE.
In altre parole, la prova dell’esistenza della condotta colpevole deve esser certa, o quanto meno, “più probabile che non”.
Solo qualora sia stata accertata la condotta colposa e l’incertezza rimane sulla determinazione del danno, potrà parlarsi di perdita di chances.
Se al contrario è incerto o improbabile il nesso causale non può parlarsi, al contrario, di chances perdute.
Il nesso causale sarà difatti escluso dalla presenza di fattori alternativi e, in caso di incertezza, sul rapporto di derivazione eziologica tra fatto ed evento.
Applicando detti principi alla responsabilità sanitaria possono, pertanto, formularsi le seguenti 5 ipotesi :
Relazione causale tra colpa e danno biologico o decesso
1) La condotta (commissiva o più spesso omissiva) colpevolmente tenuta dal sanitario ha cagionato la morte o un detrimento alla salute del paziente mentre una diversa condotta (ad es. una diagnosi corretta e tempestiva) ne avrebbe consentito la guarigione, In tal caso l’evento – anche se conseguenza del concorso di due cause, la malattia e la condotta colpevole – sarà attribuibile al sanitario, chiamato a rispondere del danno biologico cagionato al paziente e del danno da lesione del rapporto parentale cagionato ai familiari.
Quindi: DANNO BIOLOGICO O DANNO DANNO DA PERDITA PARENTALE.
Relazione causale tra colpa e riduzione della qualità e durata della vita
2) La condotta colpevole ha cagionato non la morte del paziente (che si sarebbe comunque verificata per la sua malattia “di base”) bensì una significativa riduzione della durata della sua vita ed una peggiore qualità della stessa per tutta la sua minor durata. In tal caso il sanitario sarà chiamato a rispondere dell’evento di danno costituito dalla minor durata della vita e dalla sua peggior qualità, senza che tale danno integri una fattispecie di perdita di chance – senza, cioè, che l’equivoco lessicale costituito dal sintagma “possibilità di un vita più lunga e di qualità migliore” incida sulla qualificazione dell’evento, caratterizzato non dalla “possibilità di un risultato migliore”, bensì dalla certezza (o rilevante probabilità) di aver vissuto meno a lungo, patendo maggiori sofferenze fisiche e spirituali.
Quindi: DANNO BIOLOGICO. NON PERDITA DI CHANCES.
Colpa e danno al diritto all’autodeterminazione
3) La condotta colpevole del sanitario non ha avuto alcuna incidenza causale sullo sviluppo della malattia, sulla sua durata e sull’esito finale, rilevando di converso, in pejus, sulla sola (e diversa) qualità ed organizzazione della vita del paziente (anche sotto l’aspetto del mancato ricorso a cure palliative): l’evento di danno (e il danno risarcibile) sarà in tal caso rappresentato da tale (diversa e peggiore) qualità della vita intesa altresì nel senso di mancata predisposizione e organizzazione materiale e spirituale del proprio tempo residuo, senza che, ancora una volta, sia lecito evocare la fattispecie della chance.
DANNO AL DIRITTO DI AUTODETERMINAZIONE. NON PERDITA DI CHANCES.
Assenza di nesso causale tra colpa e il destino del paziente
4) La condotta colpevole del sanitario non ha avuto alcuna incidenza causale sullo sviluppo della malattia, sulla sua durata, sulla qualità delle vita medio tempore e sull’esito finale. La mancanza, sul piano etiologico, di conseguenze dannose della pur colpevole condotta medica impedisce qualsiasi risarcimento.
NESSUN RISARCIMENTO. NESSUNA PERDITA DI CHANCES.
Colpa che conduce ad un danno di incerta definizione: perdita di chances
5) La condotta colpevole del sanitario ha avuto, come conseguenza, un evento di danno incerto: le conclusioni medico-legali risultano espresse in termini di insanabile incertezza rispetto all’eventualità di maggior durata della vita e di minori sofferenze, ritenute soltanto possibili alla luce delle conoscenze scientifiche e delle metodologie di cura del tempo. Tale possibilità – i.e. tale incertezza eventistica (la sola che consenta di discorrere legittimamente di chance perduta) – sarà risarcibile equitativamente, alla luce di tutte le circostanze del caso, come possibilità perduta – se provato il nesso causale (certo ovvero “più probabile che non”), tra la condotta e l’evento incerto (la possibilità perduta) nella sua necessaria dimensione di apprezzabilità, serietà, consistenza.
RISARCIMENTO DELLA PERDITA DI CHANCES